פסק-דין בתיק עע"ם 8340/04

השופט י' עדיאל:

1.            לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע (השופטת ש' דברת), לפיו נדחתה עתירתה של המערערת, בה התבקשה פסילת החלטתה של וועדת המכרזים, אשר בחרה בהצעתה של המשיבה מס' 2 כהצעה הזוכה במכרז.

רקע עובדתי

2.            המשיב מס' 1 - איגוד ערים כבאות אילת-איילות (להלן - האיגוד), פרסם בחודש מאי 2004, מכרז למתן שירותי גבייה, בו השתתפו המערערת - מורדן שירותי גבייה וייעוץ לרשות בע"מ (להלן - המערערת), וכן המשיבה מס' 2 - מ.ג.ע.ר מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ (להלן - המשיבה), שתיהן חברות העוסקות בניהול ותפעול מערכות גבייה במגזר הציבורי.

3.            בהתאם לתנאי המכרז, על המציעים היה להציע, כתמורה לשירותיהם, עמלה שתשולם להם בהתאם לסכומי הגבייה אשר ייגבו על ידם בפועל. אחוז העמלה המוצע אמור היה להיות קבוע ובלתי תלוי בסכומי הגבייה. כמו-כן נקבע כי לסכום העמלה יתווסף מס ערך מוסף (להלן - מע"מ) הקבוע בחוק בעת התשלום.

4.            למכרז הוגשו שלוש הצעות ובהן הצעותיהן של המערערת ושל המשיבה. לאחר שהמציעה השלישית לא עמדה בתנאי הסף של המכרז ונפסלה, נותרו הצעותיהן של המערערת והמשיבה בלבד. חרף תנאי המכרז אשר קבעו כי יש לנקוב בהצעות שיעור עמלה קבוע ובלתי תלוי בסכום הגבייה, הצעתה של המערערת כללה ארבע חלופות, אשר רק באחת מהן ננקב אחוז עמלה קבוע בשיעור של 8%. בשאר החלופות הציעה המערערת אחוזי עמלה משתנים בהתאם לסכומי הגבייה. המערערת גם ציינה בהצעתה  כי בהיותה עוסק מורשה הרשום בעיר אילת, אין לצרף לאחוז העמלה שייגבה על ידה מע"מ. בנוסף, כללה המערערת בהצעתה הבהרות בהן הסתייגה משניים מתנאי המכרז. לעומת זאת, בהצעתה של המשיבה ננקב אחוז עמלה קבוע, בשיעור של 7.7%, ולצדו נאמר כי "לסכום המצוין יתווסף מע"מ כחוק" (סעיף 3 להצעה).

5.            לאחר קבלת ההצעות, ביום 6.6.04, התכנסה וועדת המכרזים. הוועדה קבעה כי רק חלופה אחת מבין ארבע החלופות אשר הוצעו על-ידי המערערת תואמת את תנאי המכרז. על-כן החליטה הוועדה להתעלם משלוש החלופות האחרות, שאינן תואמות את תנאי המכרז, ולדון רק בחלופה התואמת. בנוסף, החליטה ועדת המכרזים לבקש מהמשיבה הבהרה בנוגע לשיעור המע"מ אשר ייגבה על ידה. בהתאם לכך, פנתה הוועדה בכתב אל המשיבה וביקשה להבהיר את סעיף 3 להצעתה בנוגע לשיעור המע"מ. בתשובתה לפניית הוועדה ציינה המשיבה כי היא איננה עוסק מורשה בעיר אילת, אולם, אם תזכה במכרז, היא מתחייבת לפתוח תיק עוסק מורשה באילת ועל כן לא ייגבה על ידה מע"מ. 

6.            ביום 21.6.04, החליטה וועדת המכרזים לבחור בהצעת המשיבה וזאת מן הטעם שהצעתה הנה ההצעה הזולה ביותר (7.7% לעומת 8% אשר הוצעו על-ידי המערערת).

ההליך בפני בית המשפט לעניינים מנהליים

7.            המערערת, אשר לא השלימה עם החלטת וועדת המכרזים עתרה כנגד ההחלטה לבית המשפט המנהלי. בעתירתה היא טענה כי הצעתה היא ההצעה הזולה ביותר, שכן להצעת המשיבה יש להוסיף מע"מ בשיעור של 17%, מה שמייקר את ההצעה ומעמיד אותה על שיעור של 9.009%. שיעור זה גבוה ביותר מאחוז משיעור העמלה אשר הוצע על-ידי המערערת (8%). משאין מחלוקת על כך שדין ההצעה הזולה ביותר להתקבל, טענה העותרת, מן הדין היה לקבל את הצעתה. לטענת המערערת, הליך ההבהרה אשר קוים עם המשיבה היה בגדר ניהול משא-ומתן פסול וגם מטעם זה יש לפסול את הצעת המשיבה.

8.            האיגוד והמשיבה טענו בתשובתם לעתירה, כי לאור ההבהרה לפיה אין להוסיף מע"מ לשיעור העמלה אשר ייגבה על ידי המשיבה, הצעת המשיבה היא ההצעה היותר זולה. המשיבים טענו בנוסף, כי המערערת לא עמדה בתנאי המכרז שכן הגישה הצעות חלופיות הנוגדות את תנאי המכרז וכן הסתייגה משני סעיפים מתנאי המכרז.

פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים

9.            בית המשפט קמא קיבל את טענתה העיקרית של המערערת וקבע, שאת זכאות המשיבה לפטור ממע"מ היה על ועדת המכרזים לבחון למועד הגשת ההצעה למכרז. כך, על פי פסק הדין, משום שהליך רישומו של עוסק באילת ומתן הפטור ממע"מ הנו הליך קונסטיטוטיבי. על כן לא ניתן היה לראות במשיבה, טרם קבלת הפטור, כמי שפטורה מתשלום מע"מ. לפיכך, הצעת המערערת הייתה ההצעה הזולה ביותר. עם זאת, נדחתה טענתה הנוספת של המערערת, לפיה מתן ההבהרה היה בגדר משא ומתן פסול. נקבע כי מדובר בהליך הבהרה מותר.

           חרף המסקנה דלעיל, כי הצעת המערערת הייתה ההצעה הזולה ביותר, נדחתה העתירה. הטעם לכך היה, כי בהצעת המערערת נפל פגם הנובע מכך שבהצעה נכללו ארבע חלופות אשר רק אחת מהן תואמת את תנאי המכרז. לאור קביעה זו, בית המשפט קמא לא נדרש לטענת המשיבים בדבר הפגם הנוסף שנפל, לטענתם, בהצעת המערערת, שמקורו בהסתייגותה משניים מתנאי המכרז.

הטענות בערעור

10.         בפנינו טוענת המערערת, כי משהתקבלה טענתה כי הצעתה היא הזולה ביותר, מן הדין היה לקבוע כי היא הזוכה במכרז. לטענת המערערת, נוכח העובדה כי וועדת המכרזים התעלמה מההצעות החלופיות שלא תאמו את תנאי המכרז, לא ניתן לומר כי בהצעתה נפל פגם מהותי אשר העניק לה יתרון בלתי הוגן על פני המשיבה. מה גם שהגשת ההצעות החלופיות וההסתייגות משני סעיפים במכרז, נעשו על ידה בתיאום בעל-פה עם וועדת המכרזים. המערערת טוענת גם בפנינו כי ההבהרה שקיבלה וועדת המכרזים מהמשיבה, הייתה בגדר ניהול משא-ומתן פסול.

11.         המשיבים תומכים, כצפוי, בקביעת בית המשפט קמא בדבר פסילת הצעת המערערת בשל הגשת הצעות חלופיות. הם מוסיפים, כי ראוי היה לפסול את הצעת המערערת גם בשל ההסתייגות משני סעיפים בתנאי המכרז. מאידך, המשיבים חולקים על קביעתו של בית המשפט קמא, כי הצעת המערערת הייתה ההצעה הזולה ביותר. לטענתם, השקפתו של בית המשפט קמא, לפיה יש לבחון את הפטור ממע"מ למועד הגשת הצעות למכרז, סותרת את האמור במכרז, לפיו המע"מ יתווסף לעמלה בהתאם לדין החל ביום התשלום. עוד טוענים המשיבים, כי בהיות המערערת, בעת הגשת ההצעות למכרז, חברת הגבייה היחידה אשר הייתה זכאית לפטור ממע"מ באילת, יש בהתחשבות בפטור שעמד למשיבה אותה עת מתשלום מע"מ, משום הפליה פסולה ופגיעה בתחרות החופשית.

דיון

12.         בפנינו שתי שאלות מרכזיות. השאלה הראשונה הנה מהי ההצעה הזולה ביותר מבין שתי ההצעות. באם הצעתה של המערערת היא ההצעה הזולה ביותר, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט קמא, כי אז יש לבחון את השאלה הנוספת, והיא האם הצעתה של המערערת הוגשה בהתאם לתנאי המכרז. אציין כבר עתה, כי לדעתי, הצעת המערערת לא עמדה בתנאי המכרז, ולו מן הטעם (שלא נדון בפסק הדין) שההצעה כללה הסתייגות משניים מתנאי המכרז. במסקנה זו יש, למעשה, כדי לייתר את הדיון בטענות האחרות שהעלו הצדדים לפנינו. עם זאת, משהצדדים ובית המשפט קמא מיקדו את עיקר הדיון בשאלה איזו מן ההצעות הייתה הזולה ביותר, לא אמנע, גם אם למעלה מן הצורך, מלדון גם בשאלה זו.